期间、送达问题 五十二(1 / 1)

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评析:对上述争论的问题,笔者认为ฦ对合理期限的判断是一个根据具体标的物的特点来分别ี确定的问题,不能千篇一律。参照ั我国法律、法规中的有关规定和借鉴国外对同类问题的规定,如果涉及工矿产品买卖的,产品的质量不符合合同规定的,不论供方แ送货、代运或者需方แ自提,需方应当在合同规定由供方对质量负责的条件和期限内检验或试验期限的,按照国家规定办理。对某些必须安装运行后才能现内在质量缺陷的产品,除另有规定或当事人另行商定提出异议的期限外,一般从运行之日起六个月以内提出异议。如当事人之间自行约定十日或者十五日的,应当以约定为准。

异议提出:在审理一审民商事纠纷案件中ณ,人民法院作出一审的判决、裁定后,当事人不服向上一级人民法院提起上诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定,在裁判ศ文书送达之日起十五日或者十日内向上级人民法院提出,上诉期间是从当日຅开始计算还是应当从次日起开始计算?

【症结九十七】用简易程序审理的民商事纠纷案件,当事人提出要求的,答辩期是否受十五日的限制?

争论之点:关于上述问题有两种争论的观点,一种观点认为,既然使用的是简易程序就不应当受十五日答辩期的限制,因为,适用简易程序的案件应当是事实清楚,权利义务关系明确的案件,没有必要需要十五天的答辩时间;另一种观点认为,适用简易程序审理的案件也应当遵照民事诉讼法的规定,能够简化的进行简化,不能简化的仍然按照民事诉讼法的规定执行。有关被告要求十五日答辩期的问题,应当在人民法院的主持下由原告和被告进行协商,协商不成的应当给予十五日的答辩期,而不能ม简化。

【症结九十】对以代位权进行诉讼的次债务人是否可以采取财产保全措施?

争论之点:有关以代位权进行诉讼的,能否对次债务人采取保全措施ๅ的问题,有三种不同的观点,第一,否定说认为,以代位权提起诉讼的原告无权向人民法院申请对次债务人采取财产保全措施,因为,人民法院采取保全措施是基于享有债权的申ã请人的申ã请对负有承担债务义务的被申ã请人提起的一种请求,法律关系的主体是建筑公司和包方,因此,以代位权进行诉讼的不能对次债务人的财产采取保全措施;第二,肯定说认为,以代位权进行诉讼的要求将名义上法律关系的主体追加为第三人,应当说它们是基于同一法律关系,债权债务的真正享有者和承担者分别是工程队和包方,因此,可以对包方采取产保全措施ๅ;第三,折衷说认为,可以采取保全措施ๅ但是应当设定前置条件,一般条件下的财产保全分为两种情形,一是由当事人向人民法院提出申ã请并提供担保,二是人民法院根据情况需求,依职权直接采取,对于以代位权提起诉讼的可以采取保全措施。但是,人民法院不能ม直接采取,应当由当事人提出申请并提供担保,不提供担保的驳回其申请。

评析:针ฤ对上述问题笔者认为,金融机构在与某企业签订借款合同后在尚未放贷款的时候便向其住所地的人民法院提出申ã请要求查封双方在合同中ณ约定的抵押物,应当说是没有法律依据的。这种查封既ຂ不能称为诉前保全也๣不能成为诉讼保全,因为ฦ双方的合同尚未履行,双方แ之间没有任何的债权债务关系,人民法院受理没有任何法律依据。当借款合同履行过程中,该企业没有按照合同的约定的期限偿还借款,该金融机构也没有向其主张权利。在过诉讼时效期间届满后,该金融机构向人民法院主张权利,应当认定其过诉讼时效期间。因为在此期间并未向债务人主张过权利,而在合同签订后尚未履行时所查封的被申请人的财产不能视为ฦ诉讼时效的中断,因此失去对债权的胜诉权。从客观上讲,金融机构没有进行诉讼,人民法院采取保全措施没有依据。无论是诉前保全还是诉讼保全,都应当有申请人,并且有事实和理由,金融机构在申请前没有任何理由要求查封某企业的财产,双方的法律关系刚ธ刚建立,尚未生纠纷,人民法院参与其中是一种侵权的行为,因诉讼而中ณ断的诉讼时效是法律意义上的诉讼,而不是人民法院滥用职权和当事人滥用诉权而导致的诉讼。

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