其他问题 八十三(1 / 1)

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评析:笔者认为上述问题争论存在民商事合同的签署、履行和诉讼三个不同的层面上。事实上关于合同的签订、合同纠纷解决的情形下是可以代理的,实质的争议是在合同的履行中是否可以代理的问题๤,在通常情况下有三种合同的履行是不适用代理的:

二是内容违法、侵权的民事行为所订立的合同,不适用于代理。在这类合同中的“代理人”所实施ๅ的民事行为是法律所禁止的,或者是侵权的行为,所谓的“代理”不成立,“代理人”与“被代理人”均应当承担法律责任,从形式上看是一种代理关系,实质上是一种违法行为。

代理是民事诉讼中规定的代理人制度,接受代理的只能是自然人或者称为公民,作为法人或者其他组织是不能接受另一法人或者其他组织的委托进行诉讼的,接受委托的代理人只能是公民个ฐ人。如果其中一个单位想通过被告住所地的代理人参加诉讼更为ฦ方便的话,可以直接在被告的住所地委托代理人而无需委托单位来进行。如果在债务人的住所地与债权人有协作伙伴,并且也存在债权债务关系而且清收的债权可用于偿还该债权人债务的时候,可以通过债权转让的形式,将债权转让其他对自己享有债权的单位,由该单位进行诉讼。

【症结一百五十七】“法定代表人”与“法人代表”的异同?

最高人民法院《关于审判人员严å格执行回避制度的若干规定》对法官和离退休法官的回避制度作了扩大解释,即不能对自己审理的案件和自己้担任过证人、鉴定人、勘验人的民商事纠纷案件担任代理人。对离退休法官的回避作了新的规定,即在离任二年内不得担任委托代理人,在离任两年后不得担任原任职人民法院审理案件的委托代理人,但是作为当事人的近亲属的除外。

异议提起:在审判实践中,ไ有一些法官害怕承担责任和对自己审判案件的公正性产生怀疑,因此,在自己接触案件的基本材料后,现案件比较复杂,且有上级机关以及人大代表过问或者可能涉及群众上访的因素,便以案件的一方当事人是自己้的同学、邻๑居或者熟人为借口,主动提出回避,退出案件的审理。事实上,经过征求各方当事人的意见,均没有提出要求某审判人员回避或者准备提出回避的动因。那么,法官是否无需任何理由就可以主动提出回避,退出案件的审理?

异议提起:在民商事纠纷案件中对当事人双方争议的事实一方当事人举出本院或者其他人民法院已๐经生效的裁判文书๰作为证据以证明该事实的存在和无需举证证明。那么,是否可以理解为只要是人民法院已经生效的裁判文书๰所记载的事实都无需举证和质证就可以直接认定?

评析:对上述争论的问题,笔者同意第三种观点。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项之规定,已为ฦ人民法院生法律效力的裁判ศ所确认的事实当事人无需举证证明。这是关于免证事实的规定,所谓免证事实就是免除当事人举证的事实。在诉讼中有些事实的真实性已经由人民法院在其他诉讼中ณ查明,这些事实,有些被法律假定为ฦ真实,对方当事人若未提出反证或者反证不能成立,人民法院在裁判ศ中可以直接确认,它们不再成为实际诉讼中的证明对象。所以不生举证问题。

【症结一百四十五】对明专利的侵权纠纷案件是否都适用举证责任倒置?

争论之点:对于上述问题的争论有两种观点,一是专利ำ法明确规定专利侵权纠纷及新产品制ๆ造方法的明专利适用举证责任倒置,对于其他明专利不适用举证责任倒置;二是专利侵权纠纷及新产品的制造方法的明专利适用举证责任倒置,明专利几乎没有不涉及制造方法的,所以,有关明专利的侵权纠纷均应适用举证责任倒置。

对双方แ当事人之间只有欠据而没有提供其他证据的纠纷案件应当按照ั以下几种情况分别处理:

只有欠据,借款的数额较大或者巨เ大,通常情况下不能用现金兑付,必须ี有其他的辅助证据。如应当由出借人提供支付借款的银行凭证;出借人提供通过何种方式支付借款的凭证,出借人主张是现金支付的就应当提供现金的来源,如存款的银行、亲属取款的银行、存款的证明,在交付款项ำ的过程中有两个以上无利害关系的证人的证明等,应当穷尽这方面的证据方能认定。

此外,在普通的民商事纠纷案件中,当事人在诉讼请求后答辩中明确要求对方负担代理费用的,将律师代理费作为争议的一项重要内容的,人民法院可以判决败诉方负担胜诉方全部或者部分律师代理费。

对于没有提出任何理由的被告又没有参加庭审的,这类案件一般不适用当庭进行判决。在庭审后判决前的相当长的一段时间被告没有提出延期审理、重新审理的申请的,应当视为没有正当的理由。

如果被告在开庭前没有提出任何理由,但是,在开庭后未作出判决前提出书๰面的理由á以及要求重新า开庭的主ว张的,人民法院应当酌情考虑重新开庭,不宜以缺席的形式进行判决。

对于被告所提出的理由是否为“正当理由”是一个非常重要的问题。实践中,人民法院认为的“正当理由”只解释为不可抗拒力,这未免有一些狭隘。事实上,只要被告能够说明情况的事实都应当视为“正当理由”。如人之常情的婚丧嫁娶、身体不适、不可推脱的公务、以及公共事务等等,都可以理解为正当理由。如某一人民法院审理的一审民商事纠纷案件,被告在开庭前向人民法院提出自己生病,在申请书的后面附有病历和医生开具的诊断书的,应当视为ฦ有正当的理由,人民法院应当同意延期审理,不能认为ฦ是无正当理由没有出庭。但是对于那些明显违背常理的主ว张也不应予支持。

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