其他问题 八十五(1 / 1)

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评析:某些进入再审的民商事纠纷案件中,是由于缺席审判而在开庭前的开庭传票຀没有送达到当事人本人的,或者送达到当事人所在单位但是没有交到เ主要负责人的。对于此类案件应当十分慎重,严格依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定执行,送达诉讼文书๰,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由á法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已经向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。在这里值得注意的是在民商事纠纷案件中向法人和其他组织进行送达时,如果没有代理人、指定代收人和负责收件人的,一定要交到法定代表人或负责人签收,绝不能在法人单位随意找到เ一名工作人员而进行送达。当工作人员拒收的时候采取非规范的留置送达方แ式,即没有基层组织或所在单位代表在场见证,也๣没有他们的签字或者盖章。只有人民法院的两名工ื作人员签字就视为送达的方法。这些不规范的送达,事实上也许有些开庭传票确实不能真正的送达当事人手中。在特殊的情况下,可以采取公告送达、留置送达、公证送达、委托送达、邮ุ寄送达等方式,但是必须规范的按照ั诉讼法的规定执行。否则,不能ม适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、第一百三十条的规定,对没有出庭的原告按自动撤诉处理,对未出庭的被告进行缺席判决。

异议提起:依据19๗98年6月19๗日最高人民法院审判委员会第99๗5次会议通过、自199๗8年7月11日起施行的最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条、三十六条的规定,第二审人民法院审理上诉案件应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出请求的,不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的,第二审人民法院可以不予审查。那么เ,是否第二审人民法院只对当事人上诉状中提出的上诉请求部分进行审理?

一是具有人身性质的民事行为。例如约稿、预约绘画、预约演出等订立这类与特定的人身紧密相连的合同时,是与特定的人身紧密相连,必须ี由当事人亲自对合同进行履行,不适用于代理。

三是依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第三款的规定:“按照ั法律的规定或者双方当事人的约定,应当由á本人实施的民事法律行为ฦ,不得代理。例如,在加工承揽合同中对定做人有明确约定的,那么,必须ี由本人来完成的,在这种约定的条件下,不适用于代理。

此外,应当明确的是,自然人、法人或者其他组织与律师事务所之间签订的委托合同是一种居间性质的合同,但是在诉讼过程中,接受委托的律师事务所也不能够以律师事务所的名义参加诉讼,而是律师接受律师事务所的指派,律师以个人的名义参加诉讼,在诉讼文书๰上都体现律师个人作为代理人。

异议提起:由á于经济的迅猛展和法律制度的日益完善,在民商事领域诉讼中出现了一种新的称谓“法人代表”,有的是法定代表人的个人助理,有的是法人组织设立的一种职业称谓。有的法定代表人有经济、法律和外事等多个代表,对外统称为“法人代表”。法律事务方面的法人代表经常起草法律意见书、审查和签署民商事合同、进行法律诉讼等活动。在民商事诉讼活动中,“法人代表”与“法定代表人”有什么区别?

【症结一百五十三】法官是否无需理由就可以主动回避?

争论之点:对于法官的主动回避,是否需要理由á的争论,民事诉讼法中没有明确的规定,实践中ณ有两种不同的意见,一种意见认为,既然是回避,那ว么必须有足够的理由并且这种理由还应当达到足以影响到案件的公正审理的程度时才能回避;另一种意见认为ฦ,主动回避有别于当事人的申请回避,是法官自动进行的认为自己审理案件可能影响到案件的公正审理,只要符合应当回避的条件的,无需查明就可以退出案件的审理。

争论之点:对于上述问题,实践中有几种不同的意见,第一种意见认为,只要是人民法院已经生效的裁判文书所记载的事实都无຀需举证和质证,依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第(四)项的规定而直接适用;第二种观点认为ฦ,必须是人民法院生法律效力的裁判所确认的事实,而不是裁判文书所记载的事实,它不包括当事人起诉的事实和答辩的事实,也๣不包括双方相互承认的事实,应当是人民法院认定的事实;第三种观点认为ฦ,人民法院生法律效力裁é判文书所确认的事实,应当是确认争议双方แ之间生的事实,而不能确认非该案诉讼当事人有关的事实。

对于人民法院生法律效力裁判所确认的事实称为ฦ人民法院确定裁判预决的事实。对此无຀需证明,证明的依据是取决于生效判决的既判力。既ຂ判力的作用在于终局地确认当事人之间的实体权利和法律关系,并禁止就确定判决的既判事项不同主张矛盾的裁决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条规定,判ศ决书应当载明下列事项:(1)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;(2)判决认定的事实、理由á和适用法律依据;(3)判决结果和诉讼费用负担;(4)上诉期间和上诉人民法院。其中判决认定的事实、理由和适用的法律和判决结果的规定是判决的理由和判ศ决主文的规定,所以,无需举证的事实指的是生法律效力裁决中ณ关于人民法院认定的事实和主文的内容,人民法院要确认当事人的实体权利和义务,必须以对纠纷的事实的认定为前提。为ฦ了防止在诉讼中对同一事实作出矛盾的决定,存在前一个诉讼,就应当以前๩一个诉讼的事实为准,这是民事诉讼中诚实信用原则的要求,但是,需要说明的是,并不是以前诉裁é决书中所记载的事实为准,除了人民法院认定的事实和裁é决主文外,其他部ຖ分所记载的事实不构成免证的事实,即便是在人民法院认定的事实部分如果涉及非本案的当事人的权利的该部分也不能构成免证的事实。因为人民法院无权确认非本案当事人的实体权利义务,并且存在本案当事人间恶意串通侵害第三人利ำ益的可能ม性。

异议提起:我国《专利ำ法》第五十七条第二款规定:“专利侵权纠纷涉แ及新产品制造方法的明专利的,制造同样的产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同与专利ำ方法的证明”。那么เ是否对所有明专利ำ的侵权纠纷都适用举证责任倒置?

评析:有关明专利是否都适用举证责任倒置的问题,笔者同意第一种观点。因为就方法明专利而言,有各种各样的方แ法,可以是化学性质的也可以是其他领域的产品生产方法,或者产生其他技术效果的方法。其中,我国专利ำ法保护的专利明只有三类,一是制造方法,指对原料加工ื、作用、制造成各种产品的方法,或者产生其他技术效果的方法;二是工ื作方法,为了达到เ一定的工ื作目的作用于某种物质的方法;三是具有特定用途的使用方法,为了实现特定用途对一种产品、或者设备或者方法的新า的应用。依据《专利法》第五十七条第二款规定,专利ำ侵权纠纷涉及新产品制造方法的明专利的,制ๆ造同样产品的单位或者个人应当提供其所制造的产品的方法是不同于专利方แ法的证明。因此,在明专利的侵权诉讼中关于新产品的制造方แ法的,专利权人仅提供其专利被侵害的事实即可,而由对方负有举证责任,证明自己的制造方法不同于专利的制造方法。如果对方不能举证,则ท应当推定其使用专利ำ权人的专利方法,而认定为ฦ专利侵权。但是,举证责任倒置只限于产品的制ๆ造方法,而专利权人的其他明不适用举证责任倒置。

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