评析：笔者同意第二种观点。因为，中外合资经营企业一方当事人向人民法院起诉，要求解散合营企业并追究一方当事人的违约责任的案件，人民法院可以对经营合同的效力、是否终止经营合同，违约责任等作出判决。只有该部ຖ分内容为人民法院主管的范围，关于对中外合资合作企业的清算问题是人民政府及其所属部门主管的范围，因此，如果中外合资经营企业双方经营的时间不长，所投资形成的资产不大，相对的权益比较清楚，人民法院可以先行判ศ决。然后由国家对外贸易主管部门根据《中华人民共和国中外合资经营企业实施条例》、《外商投资企业清算办法》第二条、第三条第二款的规定，由合营企业自行组织清算委员会进行清算。如果企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，合营企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请特别清算。清算完毕后，清算组或者债权人可以根据情况，执行人民法院的判决；如果合资双方经营的时间较长，投资所形成的资产非常庞大，对外的债权债务相对较多，相对的权益不十分清楚的情况下，应当按照上述方法对合资经营的企业进行清算，然后，人民法院再对合营的效力、违约责任等作出判决。
【症结二百九十四】出口商品被退回，是否可以将检验部门作为当事人？
【症结二百九十】人民法院向域外当事人送达是否先需要邮寄送达然后才能ม公告送达？
争论之点：对域外当事人送达诉讼文书是否先适用邮寄送达，然后才能公告送达的问题，有三种不同的观点：第一种观点认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条第（七）项的规定，应当是采用邮寄送达等六种方แ式仍不能ม送达的才能公告送达；第二种观点认为，邮寄送达和公告送达可以同时进行；第三种观点认为，进行公告送达之前不必先进行邮ุ寄送达。
异议提起：在内地有许多中外合资企业，由中方和外方แ共同出资组建合资公司，很多公司都是由á外方控股，占有董事会的大部分席位，合资企业所从事的业务也大多是与外方投资企业有密切联系的企业，实践中经常出现，外方拖欠合资企业的货款的情形，无形中侵犯了中方投资者的权益，如果中方的投资者要主张权利时应当以合资企业的名义进行，而合资企业的董事会由外方控制，经常会拒绝中方投资者和股东向外放债务人进行诉讼的建议，在董事会上不能通过。那么，中方的投资者权益受到侵害的时候如何行使权利，是否可以单独进行诉讼和仲裁é？
评析：笔者认为ฦ，在理论上第一种观点并没有错误，但是，在司法实践中ณ经常出现中外合资企业与外方企业生业务往来，最终拖欠合资企业的货款，但是由于外方与合资企业的外方แ投资人有着千丝万缕的联系，外方投资者在董事会中股东占有优势，拒绝召开董事会，中ณ方投资者的合法权益遭受侵害。由于中ณ方投资者是合资企业的股东，依据代位权的理论，中方投资者可以单独提起诉讼或者仲裁，这一点已๐经被最高人民法院于1994年11้月4๒日给江苏省高级人民法院[1993]2๐14号请示的复函中予以明确。江苏省高级人民法院反映，张家港市涤纶长丝厂与香港吉雄化纤有限公司、香港大兴工程公司生的购销合同纠纷，因控制合营企业的港方吉雄公司与卖方大兴公司有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合营名义起诉，致使长丝厂的利益受到损害而无法得到法律保护。经研究认为ฦ，长丝厂可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，人民法院依法应当受理……。在这里，人民法院受理合资企业中方投资者的起诉或者仲裁应当具备以下三个条件：一是中方投资者的权益确实受到侵害；二是合资企业的外方与外方当事人之间有利害关系；三是合资企业的外方投资者拒绝召开董事会以合资企业的名义诉讼或者仲裁，只有当以上三个条件同时具备的情况下，中方投资者才能以自己的名义单独提起诉讼或者仲裁，否则，仍然应当以合资企业的名义进行诉讼或者仲裁。
争论之点：对上述问题的争论有两种不同的观点，第一种观点认为，应当适用裁定。因为《民事诉讼法》第三十八条规定了适用裁定的方式，第二百三十七条规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编（涉外民事诉讼程序的特别规定）。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。所以，应当裁定；第二种观点认为，不应当适用裁定。因为，最高人民法院《关于当事人就级别管辖提出异议应当如何处理问题的复函》中的精神，对级别管辖不适用裁定。
【症结二百七十八】定金和违约金如何选择适用？
争论之点：在司法实践中，一方当事人违约的，另一方当事人可以选择违约金或者选择定金条款，两者不能并用。但是两ä者是否可以交叉使用在理论上还是有争议的，一种观点是目前的通说，认为ฦ违约金与定金不仅不能并用也不能ม交叉使用。理由是一方违约，另一方可以选择，选择定金可以弥补损失的适用定金，选择定金不能弥补损失的选择违约金，选择违约金低于造成的损失的，当事人可以请求增加，所以选择两者没有必要，其数额远远高于违约造成的损失，违反公平的原则；另一种观点认为，定金和违约金可以并用，一方当事人违约给对方造成损失的，应当根据损失选择定金或者违约金，也可以两者交叉使用。交叉使用时的数额高于违约所造成的损失的，应当以实际损失为依据予以减少，不足的予以补充。即便高于违约造成的损失，因为无论定金和违约金都具有惩罚的性质，这样才更符合公平的原则。
评析：关于在合同中约定有定金条款的，但是应当交付定金的一方没有交纳的争论，笔者认为，对此争论的问题涉及有关成约定金的规定。成约定金是指当事人约定的作为ฦ合同成立或者生效标志的定金。以交付定金作为合同生效的要件，定金作为附条件合同的条件。定金合同属于实践性合同，根据《中华人民共和国担保法》的规定，定金合同是以当事人交付定金为合同生效的条件，这类合同当事人之间虽有约定，但不履行的情况下合同不生效。根据案件的实际情况，按照如下的方式处理，如果定金作为ฦ独立的合同，或者定金作为ฦ主合同生效的条款，定金没有交付，定金合同不成立，导致主合同没有履行，应当视为主ว合同也不成立；如果主合同履行，应当视为当事人放弃了关于定金的约定，对主合同应当认为已经成立。
评析：根据上述争论的观点和内容，综合考虑主观学说和客观学说以及抵押人和抵押权人的过错责任等方面的内容，笔者认为，抵押物在抵押期间由抵押权人保管灭失、毁损的处理问题，应当依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则ท〉若干问题的意见（试行）》第114๒条及《中华人民共和国担保法》第五十一条的规定，抵押物在抵押权人保管期间灭失、毁损的，抵押权人如果有过错，应当承担民事责任。抵押物在抵押人处灭失、毁损的，应当认定抵押关系存在，并责令抵押人以其他财产代替抵押物。抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物的价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。抵押人自己占有抵押物并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已๐设置抵押部分再做抵押的，其行为无效。债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押人的，应当按照设定抵押物的顺序受偿。
争论之点：上面的案例提出三个方面的问题，一是房屋的抵押是否包含着其所占有的土地也一并进行了抵押；二是房屋抵押和土地的抵押都要到有关部门登记，是否必须同时登记才能处分抵押物；三是抵押人破产时，房屋抵押可以由抵押权人行使抵押物权。那么，如果土地没有抵押登记的或者土地又单独抵押给其他抵押权人的应当如何处理。
关于贷款企业是以国有企业的设备、厂房等抵押的，同时将国有出让的土地一并抵押的，根据最高人民法院的司法解释这类的土地抵押不但登记并且要批准才生效，否则政府有权收回土地，这种解释应当是有法理依据的，但是，如果在破产案件中将出现一种无法执行的情形，即抵押的房屋作为破产财产处理，占有的土地抵押无效，政府收回土地，土地与房屋分离，不但实践中无法履行，而且也与担保法的立法本意相悖，解决的办法就是登记就应当视为批准，特别是登记部门即为政府的主ว管部门，不应当存在歧义แ。
14、《民事诉讼法学要览》李祖军主编,法律出版社；
15、《民事诉讼法学》江伟主ว编，复旦大学出版社ุ；
16、《比较民事诉讼法》常怡，中国政法大学出版社ุ；