涉外诉讼问题 一百四十九(1 / 1)

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评析:关于上述问题的争论,2oo2年6月11้日最高人民法院审判委员会1้2๐25次会议通过了法释[2oo2]15号《最高人民法院关于向外国公司送达法律文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》,是对北京市高级人民法高法[2oo1]21้6号《关于向国外送达司法文书๰能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达的请示》的答复,具体内容为:《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文公约》(以下简称海牙送达公约)第一条规定:“在所有民事或商事案件中,如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形,均应适用本公约。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第二百四十七条的规定,人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达司法文书,可以依照送达国所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;当受送达人在中ณ华人民共和国领域内设有代表机构时,便不再属于海牙送达公约规定的“有须递送司法文书和司法外文书以便向国外送达的情形”。因此,人民法院可以根据民事诉讼法第二百四十七条第(五)项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书,而不必根据海ร牙公约向国外送达。

最高人民法院的司法解释对上述争论的问题๤有了明晰的解释,虽然在理论上仍然存在争议,但是,在司法实践中,我们应遵照执行。

关于当事人提供的外文书证或外文说明资料应当附有中文译文的规定,实际上依据的是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条:“人民法院审理涉แ外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。”这一规定要求人民法院审理商事纠纷案件应当使用中文进行审判,布诉讼文书。当事人以及诉讼代理人、其他诉讼参加人实施各种诉讼行为,也都以中文表达,一切诉讼活动,无຀论是口头形式还是书面形式,都应当以中文来进行。否则,不产生相应的诉讼法上的效力。这是国际上通用的一项基本原则,也是涉及国家主ว权和民族尊严问题。因此,对于外文书证或者资料é,应当翻译成中华人民共和国通用的语言文字。

异议提起:域外判决,从广义上理解,即包括判决书、也包括裁定书๰、调解书和支付令等具有承认和执行内容的裁判文书。域外,并不是指自然或者政治区域,指的是法域,即包括外国的法院所作出的判决,也同样包括我国香港、澳门和台湾地区适用不同的法律体系所作出的商事判决,什么样的商事判决才能够在内地人民法院申请承认与执行?

异议提起:国外或者港澳台企业与内地企业生民商事纠纷,这些企业在处理商事纠纷时都是委托律师进行的,那ว么在中国内地进行诉讼时,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定,在内地人民法院代理诉讼的必须委托中华人民共和国律师,而这些企业只有律师参与诉讼活动又不能出庭应当如何审判?

评析:有关国外或者港澳台地区的律师能ม否在内地的涉外商事纠纷案件中作为代理人进行诉讼的问题,上述两种观点都有道理,依据《中ณ华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉、需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国律师。”故此,国外或者港澳台地区的律师是不能以律师的身份在内地作为代理人参加涉แ外商事纠纷的诉讼。但是,此规定仅仅限制以律师的身份参加民商事纠纷案件的诉讼,如果是以个人或者公司、企业代表人的身份参加诉讼应当是可以的。依据最高人民法院《关于贯彻若干问题的意见》第3o8条的规定:“涉外民事诉讼的外籍当事人,可以委托本国人为ฦ诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师的身份担任诉讼代理人;外国驻华使、领馆官员,受本国公民委托,可以以个人的名义担任诉讼代理人……”因此,外国或者港澳台地区的律师可以不以律师๲的身份而是以非律师的身份作为诉讼代理人为其本国或者本地区的诉讼当事人进行代理活动。但是,不能以律师的身份,也๣不能以非律师的身份为本国或者本地区以外的当事人作为诉讼代理人。

【症结二百八十】人民法院审理商事纠纷案件现具有涉外因素,以及误认为ฦ具有涉外因素而移送有权审理涉外商事案件的人民法院的案件应当如何处理?

争论之点:对上述问题的处理有两种不同的观点,第一种观点认为,人民法院在审理商事案件过程中ณ现有涉外因素的应当移送有管辖权的人民法院审理,如果在审理的商事案件中有些因素并非涉外因素า,但是误认为具有涉外因素而移送的,接受移送的人民法院不能ม再自行移送,应当报上级人民法院指定管辖;另一种观点认为,在普通的商事案件中现有涉แ外因素应当区分是商事涉外因素还是涉แ外婚姻家庭以及侵犯人身权或者财产损失的涉外民事因素,确认为涉外商事因素的可以移送有管辖权的人民法院,如果在审理商事纠纷案件中没有涉外因素而误认为有涉外因素า的移送有管辖权的人民法院后,受移送的人民法院审查认为没有涉外因素的可以退回移送的人民法院受理。

异议提起:当事人在订立合同时候约定有定金条款的,应当交纳定金的一方按照约定交纳定金,接受定金的一方แ也按照合同的约定收取定金。但是,在合同履行过程中ณ,双方都存在着这样或者那样的瑕疵,是否一律按照合同的约定采用定金罚则?

评析:定金罚则ท就是给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收取定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。笔者同意第二种观点,因为ฦ,定金罚则既ຂ有担保合同履行的作用,又有在合同不能履行时的违约赔偿作用。其目的主要还在于担保合同的履行。按照民法的基本理论,定金不仅具有担保的作用,还有其他的功能ม,如,以定金的交付作为债成立的条件的,合同之ใ债的成立条件;还有以定金的交付作为债成立的证明的;以定金作为债的不履行的赔偿以及定金作为保留解除权的代价的等等。概括起来,定金的种类有成约定金、证约定金、违约定金和解约定金等。

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