其他问题 八十一(1 / 1)

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评析:对于上述争论的问题๤,笔者赞成第一种观点。虽然居间合同中居间合同的主ว体可以是任何公民和法人,但是居间只是作为一种中介形式,以促成交易后取得合理的佣金服务,无຀论何种居间,居间人都不是委托人的代理人,而只是居于交易双方当事人之间起介绍、协调作用的中间人。并且这种中ณ间人还需要经过有关国家机关登记核准的从事居间营业的法人或者公民。所以,居间合同不能认为是代理的一种方式。

此外,应当明确的是,自然人、法人或者其他组织与律师事务所之间签订的委托合同是一种居间性质的合同,但是在诉讼过程中ณ,接受委托的律师事务所也不能够以律师事务所的名义参加诉讼,而是律师接受律师事务所的指派,律师以个人的名义参加诉讼,在诉讼文书上都体现律师个人作为代理人。

关于人民法院的离退休审判ศ人员能否担任民商事纠纷案件的委托代理人的问题,最高人民法院(民)复[19๗9o]1้号对黑龙江省高级人民法院《关于人民法院离退休审判ศ人员不得担任参与自己审理过的案件一方当事人的委托代理人的批复》中指出:“同意你院的意见,即人民法院的离退休审判ศ人员对曾经参与审理过的案件,不得担任该案一方当事人的委托代理人”。上述司法解释明确了人民法院审判人员对于过去自己参与审理的案件,不得接受一方当事人的委托,担任其诉讼代理人。但该司法解释并不排斥离退休审判人员担任其他民事案件的委托代理人。

【症结一百五十三】法官是否无需理由á就可以主动回避?

【症结一百四十九】人民法院生效的裁判ศ文书所记载的事实是否都无需举证和质证而直接采信?

争论之点:对于上述问题,实践中有几种不同的意见,第一种意见认为,只要是人民法院已๐经生效的裁判文书所记载的事实都无需举证和质证,依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第(四)项的规定而直接适用;第二种观点认为,必须是人民法院生法律效力的裁判所确认的事实,而不是裁é判文书所记载的事实,它不包括当事人起诉的事实和答辩的事实,也不包括双方相互承认的事实,应当是人民法院认定的事实;第三种观点认为,人民法院生法律效力裁判文书所确认的事实,应当是确认争议双方แ之ใ间生的事实,而不能确认非该案诉讼当事人有关的事实。

三是,一方แ当事人自行委托有关部ຖ门作出的鉴定结论,另一方แ当事人提出重新鉴定,原自行委托作出鉴定结论的一方当事人不同意,即便是人民法院委托也不同意。人民法院先审查提出重新鉴定的一方当事人是否有证据反驳自行委托有关部门作出鉴定结论的当事人,如果没有证据或者有证据但是不足以反驳自行委托有关部门作出的鉴定结论,人民法院对其申请不应允许;如果提出重新鉴定的一方แ当事人有足以反驳自行委托有关部门所作出的鉴定结论,人民法院应当允许重新鉴定。并由人民法院委托有关部门重新鉴定,无຀论另一方当事人是否同意,人民法院都应当对重新作出的鉴定结论进行质证,无论是哪一方แ当事人若没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定该鉴定结论的证明力。

异议提起:我国《专利法》第五十七条第二款规定:“专利侵权纠纷涉แ及新产品制ๆ造方法的明专利的,制造同样的产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同与专利方แ法的证明”。那ว么是否对所有明专利的侵权纠纷都适用举证责任倒置?

评析:对上述问题的分析,涉及对书证的效力的判定问题,在民商事纠纷诉讼中书证具有特别重要的价值。一般而言,书证具有稳定性,不易篡改,证明力较强的特点。但是,在民商事诉讼中对书证的审查和判断是及其复杂的。笔者认为,在借款纠纷或者买卖合同纠纷案件中如果借款数额较小的,完全可以用现金兑付的,依据欠据确认借款事实的存在是合情合理的,也๣符合法律的规定。但是对于借款数额较大甚至是巨大的,并且当事人间对数额有争议的就不能简单的依据欠据作为认定案件事实的依据,应当寻找其他的证据对案件进行全面的分析。同样道理,买຀卖合同纠纷案件中仅仅依靠对帐单不能独立的作为ฦ认定案件事实的依据。

只有欠据,没有其他证据的借款,如果债务额很小,通常能够用现金支付,并且在双方当事人正常业务范围内部门之间没有强制规定财务流转手续的情况下可以确认债务的成立。

这些证据主要是原始证据或与原始证据核对无误的派生证据以及人民法院的勘验证据,例如,照片、复印件、副本、节录本、录象资料复制软盘、电子记录的复制件等。这些证据都是具有完全的证据力,不需要其他证据予以补强。所以,这些能够单独认定案件事实的具有关联性、真实性的证据在一方当事人提出后,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据,人民法院应当确认其证明力。但是,这些证据必须经过质证的环节后,法律才能肯定其证明力。这些证据必须ี符合上述规定的条件,如果本身有瑕疵,不符合具有完全证明力的要求的,不能成为具有完全证明力的证据。如果是对方当事人提出的证据用来诋毁或者对抗具有完全证明力的证据必须是足以反驳该证据的并提出理由á,否则应当认定有完全证明力的证据效力。

在审理有关知识产权的纠纷案件中ณ,如果被侵权人胜诉后所得到的赔偿远远低于侵权人实际遭受的损失,甚至还没有达到律师๲代理费的数额。在这种情况下,人民法院可以判决败诉方支付胜诉方实际支出的律师代理费用。

人民法院在判决败诉方支付胜诉方律师代理费的时候,必须严格审查胜诉方是否与代理人之间签订委托代理合同、委托代理费用是否实际生、费用的标准是否过高、费用的支出是否按照国家标准还是双方แ协议、是否开具正式的票຀依法纳税等。这些书证材料应当与其他证据一样在法庭上经过双方当事人的质证和认证才能作为对方แ支付上述费用的标准和依据,如果在上述材料中存在瑕疵则ท就应当以证据不足而不予保护。

争论之点:关于无权代理转为ฦ有权代理的问题在追认的问题没有太大的争议。争论之点主要集中在无权代理转为有权代理的要件上,如何来辨别表见代理和被代理人的默认上面,在什么条件下是表见代理,什么条件下是默认的行为。

评析:没有代理权、越代理权或者代理权终止后的行为如何才能认定其代理的效力,应当依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定,以及《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条的规定,有三种形式:

一是被代理人的追认。行为人没有代理权、越代理权和代理权终止后以被代理人的名义แ订立合同的行为,只有经过被代理人的追认,才承担民事责任。未被代理人追认,对被代理人不生效力,由行为人承担。相对人现代理人没有代理权后可以向被代理人催告对代理人的代理行为予以追认。在一个ฐ月的期限内被代理人未作表示的,视为拒绝追认。被代理人的追认可以用书面形式,也可以用口头形式。

二是被代理人默认。即被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为,但自己却不作否认表示,不表明行为人无权代理自己实施ๅ民事行为ฦ,便视为被代理人同意行为ฦ人的代理行为,该项行为生有权代理的法律后果。主要表现为代理人的代理行为ฦ对被代理人产生一定的法律后果,被代理人既不书面追认也不口头追认,对代理人的行为既不表示赞同也不表示反对的视为被代理人的默示。

三是表见代理。行为人没有代理权、越代理权和代理权终止后以被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。法人或者其他组织的代表人、负责人越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其越权限的以外,该代表行为有效。

关于表见代理和被代理人的默认的主要的区别在于,第一,表见代理是取决相对人的主观态度,是相对人对代理人是否有代理权的认知过程和确信度;默认的行为是取决于被代理人对代理人的无权代理行为的确信度和是否承认的主ว观态度。第二,表见代理相对人对代理人代理行为的态度是主动的。默认行为被代理人对代理人的代理行为的确信是被动的。第三,表见代理是相对人对代理人为被代理人的代理行为ฦ的认可,默认行为是被代理人对代理人对自己代理行为的认可。

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