涉外诉讼问题 一百四十六(1 / 1)

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评析:笔者认为,上述争论的观点都是正确的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定:“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经过所在国公证机关,并经中华人民共和国驻该国使、领ๆ馆认证、或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中ณ规定的职能证明手续后,才具有效力。”对于未履行相关手续的诉讼代理人无论对方当事人是否认可,其代理资格人民法院不予认可。因此,在诉讼中的委托书应当办理公证、认证手续,但是在一审中已经办理了公证、认证手续的,由于一方แ当事人不服一审人民法院的判决或者裁定,提起上诉的。在二审中涉外一方或者双方的当事人仍然委托原来的代理人的是否应当重新办理公证和认证的委托书的问题,按照正常的程序是应当重新办理公证或者认证的委托书的,但是,如果,域外的法人或者其他组织的代表人在人民法院法官面前签署委托书๰的就可以不经过公证或者认证的程序,但是在签署委托书的时候,域外的法人或者其他组织的代表人除了向人民法院出示自然人身份证明和合法入境证明外,还必须向人民法院提供该法人或者其他组织出具的其有权签署授权委托书的证明文件;另上诉方或者被上诉方在向人民法院提交上诉状或者答辩状的时候,在上诉状或者答辩状中列明委托代理人的并且该上诉状或者答辩状是经过公证或者认证的就无需对授权委托书๰办理公证或者认证证明手续。

异议提起:在内地有许多中外合资企业,由中ณ方和外方共同出资组建合资公司,很多公司都是由外方控股,占有董事会的大部分席位,合资企业所从事的业务也大多是与外方แ投资企业有密切联系的企业,实践中经常出现,外方拖欠合资企业的货款的情形,无形中侵犯了中方แ投资者的权益,如果中方的投资者要主张权利ำ时应当以合资企业的名义进行,而合资企业的董事会由外方控制,经常会拒绝中ณ方投资者和股东向外放债务人进行诉讼的建议,在董事会上不能通过。那么,中ณ方的投资者权益受到侵害的时候如何行使权利,是否可以单独进行诉讼和仲裁?

【症结二百八十二】当事人对级别管辖提出异议的,是否适用裁定?

争论之ใ点:对上述问题的争论有两种不同的观点,第一种观点认为,应当适用裁定。因为《民事诉讼法》第三十八条规定了适用裁定的方式,第二百三十七条规定,在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编(涉外民事诉讼程序的特别规定)。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。所以,应当裁定;第二种观点认为ฦ,不应当适用裁定。因为ฦ,最高人民法院《关于当事人就级别ี管辖提出异议应当如何处理问题的复函》中的精神,对级别管辖不适用裁定。

接受定金处罚的当事人依法可以向第三人进行追偿。向第三人的追偿应当根据与第三人之间的法律关系确定管辖的人民法院,不应当在本诉中一并解决。接受处罚的当事人在向第三人追偿的时候是否可以以其接受定金处罚的后果作为追偿的依据的。应当分为ฦ两种情况和三种情形,一种情况是与第三人具有合同或者其他的法律关系,但是这种关系是非法或者合同是无效的,第三人只能作适当的补偿,不能以其接受定金处罚的后果为ฦ依据;另一种情况是接受定金处罚的当事人有合同关系,并且该合同是有效的情况下分为两种情形,一是合同中违约金的约定大于其接受定金处罚的数额的,不能以此为作为赔偿依据。二是当违约金的约定小于其接受定金处罚的数额๩是可以以其接受处罚的数额作为追偿的依据。

【症结二百七十八】定金和违约金如何选择适用?

异议提起:当事人在订立合同时约定了有定金条款,但是在实际履行过程中并没有交付定金,对这类定金合同审判ศ实践应当如何处理?

评析:关于在合同中约定有定金条款的,但是应当交付定金的一方没有交纳的争论,笔者认为ฦ,对此争论的问题๤涉及有关成约定金的规定。成约定金是指当事人约定的作为合同成立或者生效标志的定金。以交付定金作为合同生效的要件,定金作为附条件合同的条件。定金合同属于实践性合同,根据《中ณ华人民共和国担保法》的规定,定金合同是以当事人交付定金为ฦ合同生效的条件,这类合同当事人之间虽有约定,但不履行的情况下合同不生效。根据案件的实际情况,按照ั如下的方式处理,如果定金作为独立的合同,或者定金作为主合同生效的条款,定金没有交付,定金合同不成立,导致主合同没有履行,应当视为主合同也不成立;如果主合同履行,应当视为当事人放弃了关于定金的约定,对主合同应当认为已经成立。

异议提起:在抵押合同中,关于抵押物的保管有两种形式,一种是抵押权人对抵押物的保管,另一种是抵押人对抵押物的保管,无论是抵押人的保管还是抵押权人的保管,实践中都存在抵押物毁损和灭失的问题。抵押物的毁损和灭失的,抵押人和抵押权人各自应当承担什么样的责任?

评析:根据上述争论的观点和内容,综合考虑主观学说和客观学说以及抵押人和抵押权人的过错责任等方แ面的内容,笔者认为,抵押物在抵押期间由抵押权人保管灭失、毁损的处理问题,应当依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第114条及《中ณ华人民共和国担保法》第五十一条的规定,抵押物在抵押权人保管期间灭失、毁损的,抵押权人如果有过错,应当承担民事责任。抵押物在抵押人处灭失、毁损的,应当认定抵押关系存在,并责令抵押人以其他财产代替抵押物。抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物的价值减少无过错的,抵押权人只能ม在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。抵押人自己占有抵押物并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再做抵押的,其行为无效。债务人以抵押物清偿债务时,如果一项抵押物有数个抵押人的,应当按照设定抵押物的顺序受偿。

【症结二百六十六】房屋抵押登记,所使用的土地没有进行登记的,债权人主张权利时应当如何处理房屋和土地?

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